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Publicidad engañosa

El abogado Iñaki Iribarren García, del Bufete Alberto Picón de Pamplona, nos indica la normativa aplicable a la publicidad, diferentes tipos de publicidad y sus principal mala praxis para con los consumidores

Pamplona/Iruña, 11 de marzo

Actualmente existe una alta competencia entre las empresas por la exigente demanda del consumidor de unos productos y servicios de calidad, ejerciendo un filtro apabullante que obliga a las empresas a profesionalizarse y mejorar continuamente.

Dentro del marketing empresarial y su posicionamiento en el mercado hay diversas estrategias que todas la empresas siguen para poder llegar mejor a los usuarios, para convencerles de que su producto o servicio es el mejor.

La publicidad desde hace muchos años es una de las principales vías de actuación de las empresas para dar a conocer su producto o servicio y para captar la atención del usuario. Esta publicidad inicialmente no estuvo regulada por lo que cada empresa se podía publicitar sin ningún tipo de barrera y podía hacerlo de la manera que considerase más oportuna.

Ahora satisfactoriamente no es así, ya que está regulada desde hace varias décadas indicando cómo las empresas deben publicitar sus productos o servicios, los medios de publicidad, las formas y el contenido, no pudiendo hacer uso publicitario mediante libre albedrío.

Por tanto, las empresas están obligadas a conocer dicha normativa que regula la publicidad y además, deben cumplir con los parámetros que se recogen.

¿Quién no ha comprado un producto alguna vez y realmente le han dado uno que no se parecía en prestaciones al publicitado? o ¿quién no ha contratado un servicio y no le han cubierto las necesidades que se indicaban en la publicidad?. Son preguntas que seguro que nos hemos planteado en algún momento.

Y entonces, cómo puedo resolverlo, a qué tengo derecho, como está regulada la publicidad para las empresas o conseguiré solucionar el problema.

En este artículo intentaremos aclarar cuáles son las pautas más importantes para entender cuando no encontramos ante una publicidad irregular, las obligaciones de las empresas con la publicidad, los derechos de los usuarios y por último, llegado el caso de que somos víctimas de publicidad irregular, cómo podemos reclamar para solventar la disputa.

  1. Normativa aplicable a la publicidad.

En materia de publicidad se ha regulado en España mediante diversas leyes que siguen vigentes a día de hoy desde 1988.

En 1988 se aprobó la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de publicidad. Posteriormente, esta normativa se complemento con la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Finalmente, y en busca de una uniformidad en la globalidad de la figura de la Unión Europea se aprobó la Directiva 2006/114/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Estaa Directiva tiene por objeto permitir el control de la publicidad engañosa en interés de los consumidores, de los competidores y del público en general. Además, establece en qué condiciones es legal la publicidad comparativa.

Y como no, la normativa sobre consumo principalmente desarrollada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

  1. Diferencias entre los tipos de publicidad existentes y sus definiciones.

– Definición de publicidad engañosa. 

Es aquella que, potencialmente o de hecho, induce a error o afecta al juicio del consumidor o que, por estas razones, perjudica a un competidor.

Para determinar si una publicidad es engañosa, se tienen en cuenta:

  • Las características de los bienes o servicios.
  • El precio.
  • Las condiciones de suministro de los bienes o de prestación de los servicios.
  • La naturaleza, las características y los derechos del anunciante.

– Definición de publicidad comparativa. 

La publicidad comparativa se define como toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes y servicios ofrecidos por un competidor.

Deben establecerse criterios para determinar si una publicidad comparativa es legal o no. En efecto, si no es engañosa, la publicidad comparativa puede ser un medio legítimo de informar a los consumidores acerca de sus intereses.

La publicidad comparativa está permitida cuando se cumplen las condiciones siguientes:

  • Que no sea engañosa.
  • Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.
  • Que compare objetivamente una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio.
  • Que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor.
  • Que no desacredite ni denigre las marcas, los nombres comerciales u otros signos distintivos de algún competidor.
  • que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
  • Que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca u otro signo distintivo de algún competidor.
  • Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.

– Definición de publicidad ilícita.

  • La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.
  • Publicidad engañosa que es la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor, o la que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
  • Publicidad desleal que es la que perjudica a otras personas o empresas, en concreto a los competidores.
  • Publicidad subliminal que consiste en hacer publicidad mediante estímulos percibidos de forma no consciente pero que pueden alterar los comportamientos y actitudes.
  • La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos: sanitarios, susceptibles de generar riesgos para la salud, juegos de azar, estupefacientes, tabaco y bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados (se prohíben en televisión, y en aquellos lugares donde se prohíbe su consumo).
  1. Publicidad en televisión y radio.

Se regula por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la comunicación audiovisual, donde en su artículo 18 indica que serán comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas:

  • Además de lo dispuesto en normativa general de publicidad en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.
  • Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.
  • Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud. En todo caso está prohibida:
    • La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen.
    • La comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga su normativa específica.
    • La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel superior de veinte grados.
    • La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20,30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir.
    • La comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito social o la salud.
  • Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente.
  • Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas.
  • Está prohibida la comunicación comercial televisiva de naturaleza política, salvo en los supuestos previstos en la normativa de Régimen Electoral.
  • La comunicación comercial audiovisual también está sometida a las prohibiciones previstas en el resto de normativa relativa a la publicidad.
  1. Publicidad en internet.

Para regular la publicidad en internet es necesario tener presente 2 normas reguladoras de la venta por internet, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y la Ley 7/1996, de 15 de enero, del comercio minorista.

La primera lleva en vigor desde el 2002 y obliga a cumplir con requisitos específicos:

  • Deber de información para la protección de los clientes: debemos publicar el nombre de la empresa o individuo, domicilio social de la empresa, e-mail, NIF o CIF, aviso legal y condiciones.
  • En tu tienda ePages: ya tienes creadas por defecto páginas para incluir estos datos legales, además de las condiciones de la venta.
  • Publicidad por Internet y regulación de SPAM: las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos deben ser claramente identificables y tienen que indicar la persona en el nombre de la cual la realizan. Cuando se quieran realizar comunicaciones comerciales a clientes o usuarios registrados, es imprescindible contar con la autorización previa.

La segunda regula las ventas a distancia, sin presencia física simultánea entre ambas partes. Se refiere a los plazos de ejecución de las transacciones y pagos, al derecho a desistir de la operación y regula también los pagos con tarjeta de crédito. Simplemente basta con incluir determinada información y cumplir con determinadas condiciones:

  • Información detallada del producto: hay que incluir proveedor, características, precio, gastos  de envío, forma de pago, modalidades de entrega y validez de la oferta.
  • Plazos de pedido: si no se indica el plazo en la oferta, el pedido debe enviarse dentro de los 30 días siguientes a su recepción.
  • Derecho de desistimiento: El comprador podrá desistir libremente del contrato dentro del plazo de 7 días contados desde la fecha de recepción del producto (excepción: con los productos de uso inmediato, como los de higiene corporal o similar que no puedan ser devueltos).
  1. Consejos a tener en cuenta antes de reclamar. 

En cualquier caso es importante acompañar las denuncias o peticiones con toda aquella documentación que certifique nuestra versión de los hechos. No olvidemos que estamos denunciando la divergencia existente entre las características de productos y servicios publicitados y lo realmente comprado o prestado.

De modo que resulta imprescindible acreditar dichas diferencias como base para presentar la reclamación, bien sea a través de la presentación de los folletos publicitarios, anuncios recortados de los medios de comunicación escritos o de las grabaciones de los spots radiofónicos y televisivos.

Previamente al inicio de la vía judicial, tanto el consumidor directamente como la administración de Consumo pueden solicitar por escrito al anunciante que cese la publicidad o sea rectificada.

Existe un plazo de 15 días desde que haya recibido la petición, para que el anunciante comunique su voluntad de avenirse a la petición o para negarse a ella. Si no contesta, se entiende que hace caso omiso de la petición.

  1. Principales vías para reclamar la publicidad irregular.

– Denuncia a la Administración de Consumo. 

Es una vía efectiva para conseguir que se elimine la publicidad engañosa y se sancione a la empresa que está realizando estas pautas irregulares. Al contrario es poco efectiva para poder conseguir que nos indemnicen o nos paguen por el daño sufrido por la publicidad engañosa.

Una denuncia en materia de consumo es una comunicación que un consumidor dirige a la administración para informar acerca de unos hechos que pueden constituir una infracción administrativa en materia de consumo, sin que se pretenda obtener una solución, compensación o resarcimiento de daños en particular.

La administración puede iniciar, a partir de esta comunicación, una fase de investigación y comprobación de los hechos denunciados, a través de los servicios de inspección y control.

Una vez recibida y registrada la denuncia por la Dirección General de Comercio y Consumo, la tramitación puede seguir de la siguiente manera:

  • Traslado a otro organismo en caso de que los hechos motivo de la denuncia no sean competencia de las oficinas de consumo.
  • Si se observan indicios racionales de infracción en materia de consumo, la denuncia se envía a los servicios de inspección y control para que realicen las investigaciones que procedan, e inicien, en su caso, el correspondiente expediente sancionador.
  • Si existen indicios de delito o se ha producido intoxicación, lesión o muerte, se traslada el expediente a la fiscalía para que inicie el procedimiento oportuno.
  •  Archivo: cuando los hechos o conductas denunciadas no pueden ser probadas y/o calificadas como infracción, se archiva la denuncia.

– Reclamación amistosa ante la empresa que ofrece publicidad irregular.

El primer paso que debemos dar es tramitar una queja en el establecimiento donde compramos el producto o contratamos el servicio.

Es un paso que no suele tener mucho éxito si se trata de un problema de mayor complejidad, pero que sí puede solventar pequeños problemas.

No siempre es así, ya que hay productos o servicios que tienen una mayor problemática y muchas veces para poder hacerse efectiva la reclamación tienen que pasar muchos filtros a modo de dentro de la empresa que dificultan que consigamos nada con este primer paso amistoso que se realiza por deferencia con la emprsa o el profesional.

Debe dar respuesta en el plazo más rápido posible y en todo caso, en el plazo de 1 mes desde su presentación.

– Sistema Arbitral de Consumo.

El procedimiento ante la Junta arbitral de consumo no tiene plazo de presentación y tampoco exige que se haya reclamado anteriormente a la empresa o profesional.

Es un procedimiento muy cómodo porque es sencillo para las partes y gratuito, pero con el inconveniente que es voluntario, por lo que la empresa puede negarse sin razón y justificación a no acudir a la Junta arbitral de consumo.

Actualmente casi todas las empresas están adheridas a la Junta arbitral de consumo y son muy pocas las que no lo están, ya que es una forma de exponer al público general que ellos no tienen ningún problema en acudir con el consumidor a todas las vías que se facilitan en la normativa de consumidores y usuarios. Es una deferencia con los clientes que aporta seguridad al consumidor ya que sabe que si tiene un problema con la compañía podrá acudir de forma gratuita a la Junta.

Una vez tramitada la reclamación ante la Junta, el presidente tiene un plazo de 1 mes para admitir o inadmitir el arbitraje.

Primero suele hacerse un trámite de mediación por la Junta para que haya un acuerdo entre partes sin la necesidad de intervenir los árbitros.

Si la mediación no funciona, el presidente designa un órgano arbitral para el caso concreto. Se fija hora y fecha para la audiencia, que podrá realizarse de forma presencial, escrita, videoconferencia o medios electrónicos.

Una vez finalizada la audiencia, el tribunal emitirá un laudo, que obliga a las 2 partes a su cumplimiento y es ejecutivo desde su notificación. En caso de que una de las partes incumpla el laudo, la otra parte puede solicitar su ejecución ante el juez de primera instancia del lugar donde se haya dictado.

Este laudo cierra la posibilidad de acudir a los tribunales por la misma causa, ya que tiene los mismos efectos que una sentencia judicial firme.

– Hoja de Reclamaciones.

Otra vía es la posibilidad de presentar una hoja de quejas y reclamaciones a la empresa o profesional.

Este trámite se regula por el Decreto 142/2014, de 1 de julio, de hojas de reclamaciones de Consumo y del procedimiento de atención de quejas, reclamaciones y denuncias de las personas consumidoras y usuarias.

Cuando hayamos intentado llegar a una solución con el establecimiento a través del sistema de Atención del cliente y no hayamos obtenido un acuerdo satisfactorio y decidamos continuar con nuestras pretensiones, tendremos derecho a solicitar Hoja de Quejas y Reclamaciones para expresar la insatisfacción y reclamación.

Todas las oficinas de información de las compañías tendrán a disposición de los clientes el libro de hojas de quejas y reclamaciones conforme al modelo oficial establecido en la normativa reguladora de las mismas en la Comunidad Autónoma correspondiente.

Cuando solicitemos la Hoja de Quejas y Reclamaciones la entrega será obligatoria, inmediata y gratuita, incluso aunque la empresa o profesional no haya llegado a realizar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

La Hoja de reclamaciones deberá ser entregada en el mismo lugar donde se solicite o en el lugar identificado como información o atención al cliente.

Cuando solicitada la Hoja de Quejas y Reclamaciones y esta no sea entregada porque la oficina no disponga de la misma o no desee entregarla, podremos solicitar el auxilio de los agentes de la autoridad competente en materia de consumo, a fin de que hagan constar la negativa a la entrega de la Hoja de Quejas y Reclamaciones o la inexistencia de la misma.

La Hoja de Reclamaciones la debemos rellenar indicando los datos personales y exponiendo de forma clara y concisa la queja.

Las hojas de reclamaciones se componen de tres copias, una de color blanco para el Organismo Competente, una amarilla para el consumidor o usuario y otra rosa para la empresa o profesional al que reclama. Debemos quedarnos con las dos primeras.

La de color amarillo debemos guardarla como prueba del trámite y la de color blanco debemos presentarla al organismo competente, cuanto antes. Por lo general pone la dirección en la propia hoja de reclamaciones.

Lo ideal es presentar la hoja de reclamaciones en persona, porque de este modo sellarán la copia quedando constancia de que la hemos presentado.  Si no podemos presentarla personalmente podemos enviarla por correo certificado solicitando que sea sellada copia en correos por dirigirse a la administración.

El problema de las hojas de reclamaciones es que no podemos llegar a obtener un resarcimiento económico, pero no por ello debemos dejar de plantearla, pues, la hoja de reclamaciones representa una buena forma de evitar que se vuelva a repetir dicha experiencia y constituye prueba de llegar a reclamar finalmente mediante arbitraje de consumo o demanda judicial. Generalmente es más para conseguir una sanción al taller por una mala praxis que la resolución particular del problema.

– Jurado de Autocontrol de la Publicidad.  

Con el objetivo de garantizar que la publicidad se lleva a cabo de forma legal, honesta y responsable en beneficio de los consumidores, de los competidores, del mercado publicitario y de la sociedad en general, en 1995 las empresas que integran el sector publicitario crearon Autocontrol, hoy también conocida como Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial.

El Jurado de la Publicidad es un órgano independiente que resuelve las reclamaciones aplicando el Código de Conducta Publicitaria y los restantes Códigos, incluida la legislación vigente.

El Jurado de la publicidad está formado por expertos de reconocido prestigio en las áreas de derecho, comunicación comercial, economía, etc. Desarrolla su actividad guiado por los principios de independencia y transparencia.

El único problema es que no se resuelve por este Jurado aquellas reclamaciones que estén en curso o se hayan resuelto en la administración o en los tribunales.

– Vía judicial.

En caso de ser desestimatoria mi reclamación o queja en la vía extrajudicial o sea estimatoria pero la empresa hace caso omiso a la resolución, el consumidor tiene la posibilidad de acudir a los tribunales interponiendo demanda ante los juzgados civiles o mercantiles.

Espero les haya sido útil el artículo. Pronto publicaremos más artículos que pueden ser de su interés relacionados con el derecho del consumidor y derecho bancario.

Si están interesados en más información pueden visitarnos en la página web del bufete (www.bufetepicon.com), donde podrán conocernos y ver la metodología de trabajo, pudiendo informarse sin compromiso de nuestro servicio de Asesoramiento Jurídico Anual para particulares con una amplia variedad de temas (AJA) en la pestaña de Consultas, así como las materias que dilucidamos en Defensa Judicial en la pestaña Áreas de actuación.

A través del correo Iñaki Iribarren García les atenderá encantado a cualquier consulta jurídica que tengan en inaki.iribarren@bufetepicon.com

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