El abogado Iñaki Iribarren García, del bufete Alberto Picón, nos analiza la sentencia dictada recientemente en el Tribunal superior de justicia de León sobre el reparto institucional en los medios, así como la sentencia anterior que precede en el procedimiento, siendo fiel reflejo de la situación que se está produciendo en Navarra, caso aplicable por analogía a diferentes medios navarros
Pamplona/Iruña, 8 de abril de 2017
Interesante Sentencia del Tribunal superior de justicia de Castilla y León favorable para ileon.com, periódico digital con amplia cobertura de noticias locales que como medio de comunicación reclamó que había existido una concesión contraria a derecho en el reparto de los presupuestos asignados a tal fin.
Esta sentencia crea un precedente a nivel nacional, ya que abre la puerta a que por analogía otros medios digitales, que en su misma situación no reciben ayudas de presupuesto público, con repercusión y audiencia medible como el caso de pamplonaactual.com, periódico que desde su fundación ha ido creciendo exponencialmente, abarcando un amplio abanico de lectores cuantificables y que a día de hoy tiene un reparto que no es justo en cuanto a la publicidad institucional concedida por el Gobierno de Navarra.
En este caso se trata de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que estima que la Diputación de León deberá indemnizar al medio por no adjudicarle publicidad institucional. La sala de lo contencioso del TSJCyL confirma la resolución dictada anteriormente por el Juzgado contencioso administrativo 2 de León en la que se fijó una indemnización de 160.676,78 euros a favor Servicios Generales de Comunicación y Gestión S.L., empresa editora de ileon.com.
Sentencia Juzgado CA 2 León Sentencia TSJCyL Sala CA Valladolid
El juzgado de lo contencioso administrativo 2 de León publicó en resolución de fecha 2 de junio de 2016, fallo indicando que se había producido discriminación "al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional", y se condenó a la Diputación al abono de 160.676,78 euros en concepto de lucro cesante.
Esta primera sentencia se basó en un informe que elaboró la propia Secretaría General de la Diputación para contestar al escrito de ileón.con en la vía administrativa y en la que solicitaba el cese de la situación discriminatoria y una indemnización por el daño sufrido que tasaba en 175.000 euros.
La Secretaría constató a través de un informe de la Intervención General que desde enero de 2011 hasta mayo de 2015 el importe de los gastos en publicidad ascendió a 2.406.879,72 euros. Ni un sólo contrato fue para ileón.com. Los procedimientos tramitados (contratos menores y procedimientos negociados) se dieron sin concurso y no se cursaron solicitudes de ofertas, de modo que el medio nunca pudo concurrir.
De esta manera, se había infringido la Ley 4/2009 de Publicidad Institucional de Castilla y León, porque no se le dio la oportunidad de participar en procedimiento de libre concurrencia alguno, ni en otros procedimientos, así como el principio de transparencia, además de vulnerar el derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación y el derecho de información.
El informe también aludía a varios fallos del Tribunal Constitucional en el mismo sentido (demandas de Radio Castellón –Cadena Ser– contra el Ayuntamiento de Castellón de la Plana, el Ayuntamiento de Vila-Real y el Ayuntamiento de Burriana) y a uno del Tribunal Supremo.
Así, entendió que la actuación ha podido causar un perjuicio objetivo susceptible de valoración económica, por lo que la situación de discriminación debía cesar y calcular el lucro cesante indemnizable. Sin embargo, el criterio de la Secretaría de la Diputación no fue apoyado por el interventor ya que no se había acreditado el perjuicio económico sufrido.
El juzgado falló a favor de ileón.com, y condenó a la Diputación a pagar 160.676,78 euros en concepto de lucro cesante. Sin embargo, el fallo fue recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia por parte de la institución provincial.
Sin embargo, a pesar de no estar de acuerdo con el fallo en primera instancia, la Diputación no cuestionó que se hubiese producido discriminación, sino que esta hubiese producido daño alguno, y que de producirse, debía calcularse en base a un informe elaborado por su gabinete de prensa y moderarlo en base a la doctrina de "pérdida de oportunidades".
El Tribunal superior de justicia de León desestimó la aplicación de esta doctrina. Además de confirmar la indemnización fijada en la primera sentencia, condena en costas a la Diputación.
A grandes rasgos, el Tribunal superior de justicia de León reconoce la existencia de una actuación de La Diputación de León constitutiva de vía de hecho por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional en el periodo comprendido entre enero de 2011 y la interposición del recurso ante el tribunal superior de justicia. En ese periodo, la administración pública, en manos del Partido Popular, invirtió un total de 2,4 millones de euros en publicidad institucional, sin que ileon.com hubiera entrado en los planes de medios.
Para entender mejor la situación y hechos y fundamentos jurídicos recogidos y reconocidos en la sentencia del Tribunal superior de justicia de Castilla y León, vamos a desgranar tal, en los puntos más importantes.
En la demanda, se expusieron los hechos y fundamentos de derecho que la demandante estimó de aplicación y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase que la diputación provincial de león habría incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por la misma en el periodo comprendido entre enero de 2011 y la fecha de interposición del recurso de 31 de julio de 2015 al excluir a la demandante de cualquier contrato o adjudicación, que con reconocimiento de tal perjuicio ocasionado a la demandante se condenase a la diputación provincial de león a indemnizar a la demandante con la suma de 166.975,93€ por lucro cesante más los intereses legales correspondientes.
La diputación provincial de león solicitó la desestimación del recurso, y subsidiariamente para el caso de apreciar el derecho de la demandante a ser resarcida por los supuestos daños ocasionados, se desestimase su pretensión indemnizatoria en la cuantía solicitada, fijando unos criterios para efectuar su cálculo.
La mejor forma de conocer todos los detalles acaecidos en cuanto a hechos y fundamentos de derecho es desgranar la sentencia en primera instancia que luego ha sido refutada por el tribunal superior de justicia.
La mercantil SERVICIOS GENERALES DE COMUNICACIÓN Y GESTION SL, empresa editora del periódico digital “ileon.com” basaba su pretensión en la actuación por parte de la diputación provincial de león frente a la demandante y en relación con la contratación de la publicidad institucional en tal periodo con manifiesta vía de hecho del art. 25.2 de la LJCA omitiendo las determinaciones contenidas en la normativa reguladora de dicha contratación, Ley 25/2005, y además reflejado por el informe de la secretaría general de dicha diputación de 19 de mayo de 2015. Tal vía de hecho de la diputación le habría generado daños y perjuicios evaluables económicamente y que cuantificaba en 166.975,93€ según los criterios reflejados en su demanda.
Por su parte la diputación provincial de león si bien reconocía la existencia de tal actuación por vía de hecho en dicho periodo de 2011 a 2015, y admitiendo que ello pudiera determinar la existencia de un daño susceptible de ser indemnizado, impugnaba la cuantía solicitada.
Se aporta en juicio informe de la secretaría jurídica donde se indica que ““…carece de cobertura jurídica la discriminación que se constata respecto a la citada mercantil y ello en razón de que los procedimientos tramitados (contratos menores y procedimientos negociados) no se realizaron en el marco de campañas institucionales de publicidad y comunicación y, además, no se cursaron solicitudes de ofertas habiéndose infringido, por tanto, la regulación contenida en los arts. 3.2ª) y 10.2 de la ley 4/2009..”.
Concluía el citado informe ”..que la exclusión de ileon.com de la contratación de publicidad institucional desde enero de 2011, podría constituir una vía de hecho administrativa de carácter continuado ante el otorgamiento de contratos con discriminación para el requirente, lo que le ha podido ocasionar un perjuicio objetivo, susceptible de valoración económica, por la pérdida de unos ingresos seguros y no meramente contingentes y, en consecuencia, como ha declarado la jurisprudencia de la sala sexta, sección 2ª del TS, por todas la STS de 16d e diciembre de 1997, recurso de casación nº 4.880/1993, se estaría ante un supuesto de lucro cesante indemnizable”. Tal lucro cesante se proponía calcularlo conforme a dicha sentencia del TS mediante una ratio de proporcionalidad respecto de los ingresos recibidos por diarios digitales de tirada semejante, que insertaron publicidad institucional.
Es parte clave en la sentencia que el periódico digital ILEON.COM propiedad de la empresa editora demandante, está auditado por la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD) interactivo requisito exigido para acceder a las campañas de publicidad institucional y cumpliendo con lo dispuesto en la Ley 472009 de 28 de mayo de publicidad institucional de CyL y el acuerdo 72/2014 de 9 de octubre de la Junta de CyL por el que se aprueban las directrices vinculantes para los órganos de contratación de la administración general e institucional de la comunidad de CyL en materia de publicidad.
En defensa de la indemnización reclamada la demandante efectuaba una comparación de tal diario digital ILEON.COM con otras empresas editoras de similar importancia y audiencia a la de aquél y que no habían sido excluidas ni discriminadas de la posibilidad de concurrir a tales contratos o adjudicaciones de publicidad institucional llevada a cabo por la diputación provincial en el año 2011 a 2015.
En conclusión de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil SERVICIOS GENERALES DE COMUNICACION Y GESTION SL empresa editora del periódico digital “ileon.com” contra la desestimación por silencio administrativo de su requerimiento de cesación de la actuación en vía de hecho por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional de la Excma. Diputación provincial de león, ANULANDO dicho desistimiento declarando la existencia de tal vía de hecho de forma continuada en la actuación de la diputación provincial de León al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha institución en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2011 y la fecha de interposición del presente recurso y CONDENANDO a la misma al abono de la suma de 160.676,78€ en concepto de lucro cesante a favor de SERVICIOS GENERALES DE COMUNICACION Y GESTION SL más los intereses legales que correspondan desde la reclamación administrativa y hasta la notificación de la presente sentencia.
Como hemos indicado al principio, es un revés a la actuación contraria a derecho realizada por la Diputación de León frente a un medio digital que debió entrar en el reparto en igualdad de condiciones a sus semejantes.
Igual situación está sucediendo en Navarra, ya que se puede traducir en el reparto realizado estos últimos años en la comunidad, siendo un claro ejemplo de maltrato a varios medios locales, siendo un claro ejemplo tal ataque, el periódico en el que colaboro pamplonaactual.com, quien ve perjudicado su derecho en igualdad de condiciones a percibir cuantía económica por publicidad institucional teniendo todos los requisitos necesarios.
Esta situación debiera cambiar, debiendo reflexionar desde el gobierno, debido a que es una actuación que tiene un precedente juzgado de un caso similar y que puede aplicarse por similitud. ¿Se modificará en nuestro comunidad o seguirá sucediendo lo mismo, a pesar de que hay un precedente juzgado con un caso similar? Es algo que debe estudiarse para cambiar y progresar, en función del avance que se ha producido en la materia, en este caso a modo de sentencia.
Iñaki Iribarren García Abogado MICAP 2327
