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Muchas dudas tras la sentencia del Tribunal Supremo sobre el IRPH hipotecario

El abogado Iñaki Iribarren García, socio director en el despacho de abogados y economistas de Pamplona Iribarren Artola nos informa de las dudas e incógnitas que se producen tras el anuncio del Tribunal Supremo de la Sentencia sobre IRPH

En este caso el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre cinco recursos que estaban pendientes y ha dictaminado que no se comercializaron de forma transparente pero a pesar de ello, no son abusivas y por ende nulas. 

Estas decisiones se producen unos meses después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado marzo se pronunciara sobre la obligación de los jueces españoles de analizar caso por caso si las cláusulas IPRH insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas o no. 

La sala primera ha dictado todas las resoluciones en pleno, no siendo unánime la decisión, ya que existe el voto particular del magistrado Francisco Javier Arroyo.

La decisión deja en el aire varios frentes, ya que la mayoría de magistrados del Tribunal Supremo entiende que la decisión de Europa dejó varios aspectos sin resolver. Europa dictaminó que corresponde a los jueces españoles decidir si el IRPH es abusivo. El TSJUE indicó que cuando se considere que hubo un abuso, el juez español podrá sustituir el IRPH por otro índice legal para proteger a los consumidores de las consecuencias perjudiciales que conllevaría su anulación del préstamo, ya que tiene que estar referenciado a un índice siempre que sea un préstamo variable. 

La gran duda que ahora surge y que volverá a ser despejada en meses por Europa seguro, versa sobre conocer si esta falta de transparencia que han dictaminado es suficiente o no para considerar nula la cláusula, ya que es un poco contradictorio afirmar que hay una falta de transparencia debida en la comercialización por el banco y por otro lado, indicar que a pesar de ello no es abusivo y por tanto no es nula.

El control de transparencia se añade así a los controles que tradicionalmente se han admitido en contratos con condiciones generales celebrados con consumidores. Para todo contrato con condiciones generales se establece un control de inclusión en los términos previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), y, siendo además un contrato celebrado con un consumidor, procede además un control de contenido tal y como establecen los artículos 80, 82 y ss. del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, texto refundido de la LGDCU), en consonancia con lo que determina la Directiva 93/138. La novedad en los últimos años ha sido que para el caso de las condiciones generales en contratos con consumidores que se refieran al objeto principal del contrato es preciso añadir otro control que es previo al control de contenido: el control de transparencia

Las pautas marcadas por el TJUE a partir de la interpretación de la Directiva 93/13 

La Directiva 93/13 ofrece un tratamiento distinto de las cláusulas del contrato según sean cláusulas relativas al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y bienes o servicios, y el resto de cláusulas, que podríamos llamar cláusulas accesorias. Tal distinción encuentra su base en la contraposición del artículo 3.1 y el artículo 4.2 de la Directiva. 

El artículo 3.1 establece: 

«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». 

Por su parte, el artículo 4.2 determina lo siguiente: 

«La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». 

Indica el TJUE (por ejemplo, en la sentencia Matei, C-143/13) que respecto de las cláusulas referidas en el artículo 4.2 es preciso realizar un control de transparencia, y solo si este no se supera, puede realizarse el control de contenido, es decir, el control de abusividad de la cláusula. 

Con el control de transparencia se fiscaliza si la cláusula pudo ser conocida y comprendida por el consumidor. Si se concluye que la cláusula no fue transparente, la Directiva, como norma de mínimos, solo la expulsa si además de no ser transparente es abusiva, según interpreta el TJUE el artículo 4.2 (Sentencia del TJUE 26 enero 2017, Primus, C-421/14, EU:C:2017:60). Consecuentemente, habrá que entender que la cláusula transparente se mantiene aunque pudiera ser perjudicial para el consumidor, que la ha podido conocer y comprender con carácter previo a la celebración del contrato, y ha podido percibir que se refiere al objeto principal del contrato o a la adecuación del precio o retribución del contrato con los bienes o servicios prestados, y pese a todo ha consentido en ella. Expresamente indica el TJUE que las cláusulas referidas en el artículo 4.2 de la Directiva «sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible» (sentencia del TJUE 20 septiembre 2017, Andriciuc, C-186/16, EU:C:2017:703).

Pero cuando podemos entender que estamos ante una cláusula abusiva. La legislación de consumo define una cláusula abusiva como aquella condición no negociada individualmente o aquella práctica no consentida expresamente que, en contra de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que firman un contrato perjudicando al consumidor.

Se dividen en seis tipos, entre las que destacan aquellas que limitan los derechos de los consumidores, las que vinculan el contrato a la voluntad del empresario o las que suponen una falta de reciprocidad de las condiciones:

  1. Vincular el contrato a la voluntad del empresario. Dentro de estas cláusulas nos encontramos aquellas en las que el empresario es el único que puede interpretar o modificar el contrato o que, en un contrato de larga duración, establezca una prórroga automática, sin que el cliente tenga que autorizarla:

Sería abusiva una cláusula en la que se contrata con una entidad bancaria una inversión a plazo fijo de dos años de duración y, vencido el período establecido, se renueva sin que el cliente dé su aprobación.

2. Limitan los derechos básicos del consumidor. En concreto, son aquellas que, por ejemplo, eliminan la posibilidad de que el cliente pueda romper el contrato si el empresario lo incumple o que eximen al vendedor de entregar un documento que acredite la operación, como una copia del contrato o una factura.

3. No resultan recíprocas para las partes. En esta categoría se incluyen todas aquellas cláusulas que perjudiquen al consumidor ya que las exigencias contractuales no sean mutuas, como que el empresario pueda romper el contrato, pero el cliente no; que exista retención de cantidades abonadas en el caso de que el consumidor renuncie al contrato, pero si lo hace el vendedor no se le exija indemnización; o que el empresario pueda fijar el precio o modificarlo en el momento de la entrega del producto.

Sería abusiva una cláusula en la que una agencia de viajes estableciera la posibilidad de quedarse con parte de la reserva entregada por el consumidor si este no realiza el viaje contratado, pero no fija una indemnización para el usuario en el caso de que la agencia suspenda el viaje.

4. Garantías. En este tipo se incluyen aquellas cláusulas que imponen garantías desproporcionadas al consumidor o benefician en exceso a una de las dos partes, por ejemplo, si directamente se elimina la responsabilidad del fabricante en el caso de que sus productos, por un defecto de fabricación, causen daños, lesiones o muerte al consumidor.

Sería abusiva una cláusula que indicase que al comprar un ventilador, el fabricante establece en la garantía que en caso de problemas no se hace responsable.

5. Las que implican un desequilibrio en la ejecución del contrato, por ejemplo, si obligan al consumidor a hacerse cargo de un error administrativo o de gestión que debe asumir el empresario o exigen al cliente hacerse cargo de gastos que corresponden al vendedor, como sucede a veces en contratos de compraventa de viviendas.

Este es el caso de los contratos de banca electrónica, en los que “el banco no asume los daños que se puedan producir en la cuenta de un cliente por la intromisión de un tercero no autorizado”.

6. Contravienen las reglas sobre competencia y derecho. Por ejemplo, aquellas que, en caso de controversia, obligan a acudir a juzgados distintos a los correspondientes: si imponen al consumidor el sometimiento a arbitrajes distintos al de consumo y no establecidos por ley para ese sector o situación concretos; o si obligan al cliente a someterse a un juzgado distinto del que le corresponde.

Por tanto, nos queda saber cuándo Europa valorará si está bien aplicada la normativa sobre las cláusulas abusivas por el Tribunal Supremo, ya que se elevará cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien dictaminará sobre las dudas existentes en el IRPH, como anteriormente lo ha hecho en multitud de temas bancarios, cláusula suelo, gastos de formalización, vencimiento anticipado, comisión de apertura, etc. Por tanto, esperemos que Europa sea justa con los miles de consumidores afectados por el IRPH y entienda que además de no transparentes fueron abusivas y por ende, los jueces españoles deban decretarlas nulas. 

En IRIBARREN ARTOLA Abogados tenemos una amplia experiencia en la defensa de los consumidores y clientes en todos los temas de consumo y banca, siendo un despacho referente en Navarra.

Espero les haya gustado el artículo, pronto publicaremos más con contenido novedoso e información interesante.

Si quieren contactar con nuestro despacho pueden hacerlo a través del email de contacto abogados@iribarrenartola.com o llamando al 848 47 37 89 o 660 88 01 84 donde les atenderemos encantados cualquier duda. Si quieren más información de nuestra metodología de trabajo, pueden acceder a nuestra web www.iribarrenartola.com

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Iñaki Iribarren García

Socio Director en IRIBARREN ARTOLA abogados

Contra la pandemia: Compromiso

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